All posts in Kennisbank voor het MKB(BV), juridisch, diversen

Volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft een notaris zijn zorgplicht geschonden, omdat hij enkel een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” in een akte had opgenomen en geen hypotheekrecht had gevestigd. Waarom komt het gerechtshof tot deze uitkomst en wat is het verschil tussen een hypotheekrecht en een “positieve-negatieve hypotheekverklaring”?

Het arrest van het gerechtshof

Een vader heeft aan zijn zoon een bedrag van ruim € 411.000,- geleend. De notaris zou een akte opstellen waarbij de condities van deze geldlening werden vastgelegd en waarbij de zoon als zekerheid voor de terugbetaling van de lening een hypotheekrecht zou vestigen op zijn woning en kantoor ten behoeve van vader.

De notaris heeft uiteindelijk een akte gepasseerd waarbij géén hypotheekrecht werd gevestigd, maar waarin wel een zogenoemde “positieve-negatieve hypotheekverklaring” was opgenomen ten aanzien van kantoorpand van zoon.

Het gerechtshof oordeelde dat de notaris zijn zorgplicht tegenover vader heeft geschonden, omdat er door het opnemen van de “positieve-negatieve hypotheekverklaring” geen harde zekerheid stond tegenover de geldlening. De notaris zou vader onvoldoende op het ontbreken van deze harde zekerheid hebben gewezen.

Hypotheekrecht

Bij het daadwerkelijk vestigen van hypotheekrecht ontstaat het zekerheidsrecht op het moment dat de notariële akte is gepasseerd en is ingeschreven bij het Kadaster. Als de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet, heeft de schuldeiser het recht om het onderpand te verkopen en zich met voorrang op eventuele andere schuldeisers op de verkoopopbrengst te verhalen. Als er na de vestiging van het hypotheekrecht bijvoorbeeld een beslag wordt gelegd, heeft de schuldeiser die eerder een hypotheekrecht heeft verkregen, voorrang op deze beslaglegger bij de verdeling van de verkoopopbrengst.

Positieve-negatieve hypotheekverklaring

Een positieve negatieve hypotheekverklaring bestaat uit twee elementen:

1. De verklaring van de schuldenaar dat hij op eerste verzoek van de schuldeiser mee zal werken aan het vestigen van een hypotheekrecht op een registergoed (bijvoorbeeld een woning of bedrijfspand) ten behoeve van die schuldeiser; en
2. De verklaring van de schuldenaar dat hij géén hypotheek op dat pand zal vestigen ten behoeve van een derde.

Door het vastleggen van een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” wordt het hypotheekrecht nog niet daadwerkelijk gevestigd. De schuldenaar moet in de toekomst nog meewerken aan het daadwerkelijk vestigen van een hypotheekrecht. Om dit te ondervangen is het mogelijk om een volmacht op te nemen bij de “positieve-negatieve hypotheekverklaring”. Hierdoor heeft de schuldeiser de medewerking van de schuldenaar in de toekomst niet meer nodig om de zekerheid te vestigen.

Een schuldeiser die alleen een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” heeft gekregen van een schuldenaar, heeft nog geen voorrang op eventuele andere schuldeisers, omdat er nog geen daadwerkelijk zekerheidsrecht bestaat. Als er bijvoorbeeld een beslag op het pand wordt gelegd waarvoor enkel een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” is afgegeven, moet de schuldeiser de beslaglegger voor laten gaan.

Een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” is bovendien niet zichtbaar voor derden, waar een hypotheekrecht dat wel is. Een hypotheekrecht wordt namelijk altijd ingeschreven bij het Kadaster, maar een positieve-negatieve hypotheekverklaring kan niet worden ingeschreven. Hierdoor kan de schuldenaar die een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” afgeeft tóch een hypotheek ten behoeve van een derde vestigen, als hij het beding naast zich neerlegt.

In sommige situaties wordt er uiteraard bewust voor gekozen om een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” af te geven. De regeling hiervoor kan door ons op maat worden gemaakt en op vele verschillende wijzen worden vormgegeven.

(Bron: WVDB)

Het Hof in Den Haag heeft onlangs bepaald dat een onderlinge financiële afspraak tussen twee

(ex-)echtgenoten die niet door een notaris is vastgelegd, nietig is (de overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan).

In het betreffende geval hadden de inmiddels ex-echtgenoten tijdens hun huwelijk, zelf in onderling overleg, een aanvulling gemaakt op hun huwelijkse voorwaarden. In hun huwelijkse voorwaarden waren zij overeengekomen dat zij alles wat jaarlijks van hun inkomen overbleef na voldoening van de kosten van de huishouding, zouden delen. De echtgenoten hebben aanvullend op hun huwelijkse voorwaarden de afspraak gemaakt dat de man aan de vrouw, voor iedere maand dat hun huwelijk in stand bleef, een bedrag van 375 gulden moest voldoen. Het totale bedrag dat de man op basis van de regeling aan de vrouw moest betalen, hoefde pas te worden voldaan bij het einde van het huwelijk.

Inmiddels is het huwelijk van partijen geëindigd en staan de ex-echtgenoten voor de rechter die de vraag dient te beantwoorden of de echtgenoten deze afspraak in onderling overleg konden maken en vastleggen.

Het Hof Den Haag heeft gesteld dat deze aanvullende afspraak van de ex-echtgenoten dient te worden aangemerkt als (aanvullende) huwelijkse voorwaarden. Onder meer omdat de overeenkomst duidelijk in verband staat met het huwelijk van de man en de vrouw en erop gericht is de jaarlijkse verrekening zoals opgenomen in hun huwelijkse voorwaarden aan te vullen. Het maakt daarbij niet uit dat de verplichting tot betaling pas ontstaat als het huwelijk wordt ontbonden. Omdat de overeenkomst dient te worden gezien als een huwelijkse voorwaarde moet deze, om geldig te kunnen zijn, worden vastgelegd door een notaris in een notariële akte. Gebeurt dat niet, dan is de onderling gemaakte afspraak nietig.

(Bron: WVDB)

De afgelopen weken valt geregeld te lezen over de discussie rondom het zelf wel of niet beslissen over een medische behandeling, de wils(on)bekwaamheid. Stel u bent door ziekte of een ongeval niet meer in staat om zelf uw zaken te regelen. Wie regelt dan uw vermogen? Wat gebeurt er met uw onderneming? Of wie bespreekt met de arts uw behandelplan?

In een levenstestament kunt u iemand aanwijzen die uw belangen behartigt. U wordt hiermee in juridische zin wilsonbekwaam, maar u houdt op deze manier zelf de regie in handen. Dat is dan ook het verschil met een gewoon testament, daarin regelt u wat er met uw bezittingen moet gebeuren na uw overlijden.

Toegevoegde waarde notariële akte

Een levenstestament is vormvrij. Maar in de praktijk is het levenstestament vaak een notariële akte. De toegevoegde waarde van een notariële akte is de bewijskracht. Een ander voordeel is dat een notarieel levenstestament kan worden geregistreerd.

De belangrijkste onderdelen van het levenstestament

De belangrijkste onderdelen van het levenstestament zijn uw wensen, geboden en verboden. Dit kunnen wensen zijn ten aanzien van uw vermogen, bedrijf, lijf en leven. Denkt u daarbij aan bijvoorbeeld:

• het doen van betalingen;
• de verkoop van uw woning;
• het beheer van uw vermogen;
• het doen van schenkingen;
• het bestuur van uw onderneming;
• of het bespreken van een behandelplan met een arts.

In een levenstestament neemt men doorgaans ook volmachten op. Bijvoorbeeld een algemene volmacht voor alle rechtshandelingen, maar ook specifieke volmachten voor de bankzaken of een volmacht met wensen ten aanzien van uw bedrijf.

In een medische paragraaf wijst u één of meer medisch gevolmachtigde(n) aan of wordt uw wens van een behandelverbod of euthanasie opgenomen.

Toezichthouder van belang

Van groot belang is ook de benoeming van een toezichthouder en/of de opname van een rekening- en verantwoordingsplicht voor degene die tot levensexecuteur (gevolmachtigde) wordt benoemd. Hoewel degenen die benoemd worden vaak vertrouwenspersonen zijn van degene die het levenstestament opstelt, kan controle geen kwaad. Financieel (ouderen)misbruik is helaas aan de orde van de dag.

Is niets doen een optie?

Als u niets regelt en u wordt wilsonbekwaam dan kent de wet een aantal andere maatregelen: bewind, mentorschap en curatele. Bij bewind wordt het vermogen van de rechthebbende beschermd, het mentorschap ziet op de medische (zorg)beslissingen en curatele is een combinatie van beiden waarbij in het laatste geval de betrokkene ook handelingsonbekwaam wordt. Het is dan voor u niet meer mogelijk om een levenstestament op te stellen. U hebt de regie uit handen gegeven.

(Bron: GT)

In artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek is het zogenaamde toestemmingsvereiste vastgelegd. Op basis van artikel 1:88 BW is voor het verrichten van bepaalde rechtshandelingen door de ene echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot nodig. In artikel 1:88 BW is geregeld voor welke rechtshandelingen dit toestemmingsvereiste geldt.

Toestemming van de andere echtgenoot is bijvoorbeeld nodig bij de verkoop van de echtelijke woning, bovenmatige giften, borgstellingen en koopovereenkomsten op afbetaling die niet onder de normale uitoefening van een beroep of bedrijf vallen. Artikel 1:88 BW beperkt zich dus tot niet alledaagse rechtshandelingen die van grote invloed kunnen zijn op het leven van de echtgenoten.

Schending van artikel 1:88 BW leidt op basis van artikel 1:89 BW tot een vernietigingsbevoegdheid van de andere echtgenoot. Dit betekent dat de andere echtgenoot de rechtshandeling waarvoor de toestemming is vereist kan vernietigen wanneer deze toestemming niet is gegeven. Vernietiging van een rechtshandeling heeft terugwerkende kracht. Dit betekent dat partijen in de situatie moeten worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de rechtshandeling nooit had plaatsgevonden.

Het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW is door de wetgever in het leven geroepen om de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het onderwerp of de aard daarvan een groot financieel risico met zich brengen.

Toestemming geven is vormvrij en kan dus ook mondeling worden gegeven. Voor het bewijs van het geven van toestemming is het wel aan te raden om de toestemming schriftelijk vast te leggen. Door het geven van toestemming wordt de andere echtgenoot geen partij bij de overeenkomst.

Toestemmingsvereiste geldt alleen voor echtgenoten

Het toestemmingsvereiste van 1:88 BW geldt alleen voor echtgenoten en geregistreerde partners. Samenwonenden – met of zonder samenlevingsovereenkomst – kunnen op artikel 1:88 BW geen beroep doen. Ook na een echtscheiding of een scheiding van tafel en bed kan de andere echtgenoot de overeenkomst nog vernietigen.

Zoals gezegd kan de andere echtgenoot in een aantal gevallen de rechtshandeling vernietigen.

De echtelijke woning

Op basis van artikel 1:88 BW lid 1 sub a is toestemming vereist voor bijvoorbeeld de verkoop of de verhuur van de echtelijke woning of tot verpanding van bijvoorbeeld een deel van de inboedel. Onder woning moet tevens worden verstaan een woonboot of stacaravan. Het maakt hierbij niet uit of beide echtgenoten in de woning leven of dat er maar één echtgenoot in de woning leeft.

Dit betekent dat voor een veelvoud aan rechtshandelingen met betrekking tot de woning en de inboedel van de echtgenoten de toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Denk hierbij aan het vestigen van een hypotheekrecht op de woning, het verhuren van de woning of het vestigen van een pandrecht op een deel van de inboedel.

Giften

Op basis van artikel 1:88 lid 1 sub b BW is toestemming vereist van de andere echtgenoot bij giften die een echtgenoot heeft gedaan. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als uw echtgenoot een groot deel van uw beiden vermogen aan een goed doel wil schenken. Dit heeft ook voor u verstrekkende gevolgen. U moet alleen toestemming geven voor de giften van uw echtgenoot wanneer de gift bovenmatig of ongebruikelijk is. Of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden zoals bijvoorbeeld de hoogte van de gift en de financiële positie van de echtgenoten.

Borgstelling

Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW is de overeenkomst die er toe strekt dat een echtgenoot zich bijvoorbeeld als borg of hoofdelijk schuldenaar voor de schuld van een ander verbind, vernietigbaar indien niet is voldaan aan het toestemmingsvereiste.

Deze toestemming is niet vereist wanneer de rechtshandeling in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf is uitgevoerd.

Van deze uitzondering is slechts in uitzonderingsgevallen sprake. De echtgenoot dient zich in deze gevallen beroeps-of bedrijfsmatig bezig te houden met dit soort rechtshandelingen.

Indien een echtgenoot zich bijvoorbeeld in privé hoofdelijk verbonden heeft voor de lening die de bank aan zijn onderneming heeft verstrekt, dan is daarvoor in beginsel de toestemming van de andere echtgenoot nodig. Indien die toestemming niet is gegeven, dan kan die andere echtgenoot de afspraak dat de ene echtgenoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de lening vernietigen.

Koop op afbetaling

Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW is toestemming van de andere echtgenoot vereist voor het aangaan van een overeenkomst tot koop op afbetaling.

Een koop op afbetaling kan bijzonder grote risico’s met zich meebrengen. Zoals vermeld, is de toestemming van de andere echtgenoot vereist bij overeenkomsten van koop op afbetaling indien deze niet geschieden in de normale uitoefening van het bedrijf van de ene echtgenoot.

De Hoge Raad heeft zich wat betreft de koop op afbetaling over artikel 1:88 BW en 1:89 BW uitgesproken. De Hoge Raad stelt voorop dat het doel van het toestemmingsvereiste is om echtgenoten, in hun belang en dat van het gezin, tegen elkaar te beschermen, onder meer wat betreft het verrichten van rechtshandelingen die kunnen ingrijpen in hun financiële positie, zoals die tot het aangaan van een koop op afbetaling.

Heeft u problemen met een hypotheek of met een koop op afbetaling en heeft u aan uw echtgenoot geen toestemming gegeven om de onderliggende overeenkomst aan te gaan? Dan is het raadzaam om na te gaan of u van de vernietigingsbevoegdheid uit artikel 1:88 jo. 1:89 BW gebruik kunt maken. Denk hierbij aan de verjaringstermijn van artikel 3:52 BW, waarover in een later blog meer!

(Bron: Wienen & Van Tellingen)